Handelsrecht und Gesellschaftsrecht

Brexit - Folgen für die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland

19.01.2018
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Bei einem Referendum des Vereinigten Königreichs am 23. Juni 2016 stimmten 51,89 % der Wähler – das entsprach 37,44 % der Wahlberechtigten – für den Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union („Brexit“).

Im Gesellschaftsrecht zeigt sich besonders deutlich, wie stark die Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten miteinander verknüpft sind und wie schwierig es sein wird, für den Fall des Brexit pragmatische Lösungen zu finden, ohne Unternehmer vor nicht zu lösende Aufgaben zu stellen.

Besonders betroffen ist die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland.

Erst die europäischen Grundfreiheiten haben es möglich gemacht, dass die Limited UK ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegen und Unternehmen grenzüberschreitend verschmolzen werden konnten.

Mit dem Brexit entfallen hierfür die Grundlagen.

 

I. Grundlagen des internationalen Gesellschaftsrechts

1. Deutsches Kollisionsrecht: Sitztheorie

Nach deutscher Rechtsauffassung ist auf eine juristische Person das Recht des Staates anzuwenden, in dem sie ihren Verwaltungssitz hat. Verlegt eine ausländische Gesellschaft ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, gilt deutsches Recht.

Das deutsche Recht knüpft die Rechtsfähigkeit von Kapitalgesellschaften an strenge formelle Voraussetzungen: Vor der Eintragung ins Handelsregister bestehen weder AG noch GmbH als solche. Eine im Ausland gegründete Kapitalgesellschaft erfüllt diese formalen Voraussetzungen definitionsgemäß nicht – ohne dass es insoweit auf eine etwaige Ähnlichkeit zu einer verwandten Rechtsform deutschen Rechts ankäme.

Einer Auslandsgesellschaft bleibt also nichts anderes übrig, als sich in Deutschland nach deutschem Recht neu zu gründen und sich dann ins Handelsregister eintragen zu lassen.

Ohne eine solche Neugründung greift die für Kapitalgesellschaften typische Haftungsbeschränkung nicht: Die Gesellschaft ist wie eine Vor-GmbH bzw. Vor-AG zu behandeln, also als Personengesellschaft, bei der die Gesellschafter und die im Namen der Gesellschaft Handelnden zusätzlich haften.

2. Europäisches Kollisionsrecht: Gründungstheorie

Eine der Grundfreiheiten des gemeinsamen europäischen Binnenmarkts ist die Niederlassungsfreiheit, die auch für Gesellschaften gilt. Diese Niederlassungsfreiheit ermöglicht es Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU errichtet wurden, in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen zu gründen.

Wird über eine solche Zweigniederlassung das Hauptgeschäft der Gesellschaft betrieben, liegt darin aus Sicht des internationalen Gesellschaftsrechts eine Sitzverlegung.

Nach der Sitztheorie wäre auf die Auslandsgesellschaft mit Sitz im Inland mithin deutsches Recht anzuwenden – mit der Folge, dass die Auslandsgesellschaft als Personengesellschaft zu betrachten wäre und die Gesellschafter unbeschränkt persönlich haften.

Diese Folge entspricht naturgemäß nicht dem Willen der Beteiligten, und sie fördert auch nicht die europäisch gewollte Freizügigkeit. Deshalb hat der Europäische Gerichtshof der deutschen Sitztheorie eine Absage erteilt: Die Niederlassungsfreiheit dient auch dazu, den Unionsbürgern die größtmögliche Freiheit bei der Wahl ihrer Gesellschaftsformzulassen.

Auch wenn die Gesellschaft am Ort ihrer Gründung keinerlei geschäftliche Tätigkeit unternimmt, sondern dort lediglich ihren Satzungssitz begründet und ihre Tätigkeit vielmehr ausschließlich oder hauptsächlich im Mitgliedstaat ihrer Zweigniederlassung ausübt, bleibt auf sie ihr Gründungsrecht anwendbar.

Ins Handelsregister muss zwar auch die Begründung einer Zweigniederlassung nach den §§ 13d ff. HGB eingetragen werden; die drohende Rechtsfolge bei fehlender Eintragung ist aber nicht der Verlust der Haftungsbeschränkung, sondern lediglich das Zwangsgeld des § 14 HGB.

 

II. Folgen des Brexit

Von dieser Freiheit haben deutsche Unternehmer in der Vergangenheit zahlreich Gebrauch gemacht und ihre Geschäfte über eine englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland betrieben.

Bis zur Einführung der UG (haftungsbeschränkt) durch das MoMiG im Jahre 2008 war die Limited UK die einfachste Möglichkeit, um ohne hohen Kapitaleinsatz eine Kapitalgesellschaft mit voller Haftungsbeschränkung gründen zu können. Zeitweise waren über 40.000 englische Limited in Deutschland aktiv.

1. Ende der sog. identitätswahrenden Sitzverlegung

Bei einem Ausscheiden des Vereinigten Königreichs aus der EU und aus dem EWR ist es mit dieser Praxis vorbei. Denn die Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarkts sind dann auf englische Limited nicht mehr anwendbar.

Verlegt eine Limited nach einem Brexit dennoch ihren Verwaltungssitz nach Deutschland, ist nach der Sitztheorie deutsches Recht auf sie anzuwenden – mit der Folge einer unbeschränkten Außenhaftung.

2. Schicksal der deutschen Zweigniederlassungen

Für die bereits in Deutschland tätigen englischen Limited gilt im Falle eines Brexit:

Fallen satzungsmäßiger Sitz in UK und tatsächlicher Verwaltungssitz an der deutschen „Zweigniederlassung“ auseinander, liegt nach deutschem Verständnis eine Sitzverlegung nach Deutschland vor. Dann ist nach der Sitztheorie deutsches Recht anzuwenden – mit den oben dargestellten Haftungsfolgen.

Daran ändert auch eine noch zu Zeiten der EU-Mitgliedschaft des Vereinigten Königreichs erfolgte Eintragung der deutschen Zweigniederlassung im Handelsregister nichts. Denn eingetragen ist nur die Zweigniederlassung, nicht die Limited als solche. Das Registergericht kann daher die Limited nicht auffordern, sich gesellschaftsvertraglich zu einer deutschen Kapitalgesellschaft aufzurüsten.

 

III. Vorsorgemaßnahmen

1. Umwandlungsmaßnahmen

Um dieser Haftungsfolge im Falle eines Brexit zu entgehen, sollten deutsche Unternehmer, die mit einer Limited in Deutschland tätig sind, vorsorgen.

  • Um den Geschäftsbetrieb in Deutschland weiterhin zu ermöglichen, kommt - jedenfalls bis zu einem Brexit - ein grenzüberschreitender Formwechsel der Limited in eine deutsche GmbH in Betracht.

Grenzüberschreitende Verschmelzung

Eine englische Limited kann mit einem deutschen Rechtsträger, z. B. einer GmbH, verschmelzen; dabei gehen die Rechte und Pflichten der Limited einschließlich der Zweigniederlassung auf die GmbH über (Gesamtrechtsnachfolge)

Die grenzüberschreitende Verschmelzung ist in Deutschland gemäß §§ 122a ff. UmwG  geregelt, im Vereinigten Königreich u. a. durch die Companies (Cross Border Mergers) Regulation 2007/2974, die für die Limited bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung Anwendung findet.

Aus § 122a ff. UmwG ergeben sich für die an der Verschmelzung beteiligte Gesellschaft deutschen Rechts grundsätzlich die folgenden wesentlichen Schritte:

  • Verschmelzungsplan mit Angaben
  • Einreichung beim Handelsregister und Bekanntmachung des notariell beurkundeten Verschmelzungsplans
  • Verschmelzungsbericht
  • Verschmelzungsprüfung
  • Notariell beurkundete Zustimmung der Anteilsinhaber (Gläubigerrechte vgl. britisches Recht)
  • Anmeldung der grenzüberschreitenden Verschmelzung bezogen auf die Limited beim britischen Register (Einhaltung der Vorgaben des britischen Rechts) – Register erstellt Verschmelzungsbescheinigung (darf NICHT älter als 6 Monate bei abschließender Prüfung der Verschmelzung durch das Handelsregister sein)
  • Anmeldung der Verschmelzung der deutschen Gesellschaft beim Handelsregister

Für die an der Verschmelzung beteiligte Limited sind die Vorgaben des britischen Rechts zu erfüllen. Insbesondere an eine grenzüberschreitende Verschmelzung sind verschiedene Fristen geknüpft, die das Verfahren erheblich in die Länge ziehen können.

  • Ein ebenfalls gangbarer Weg ist die grenzüberschreitende Verschmelzung der Limited auf eine deutsche GmbH.

Grenzüberschreitende Umwandlung

In den letzten Jahren haben deutsche Gerichte unter Berufung auf den Europäischen Gerichtshof auch grenzüberschreitende Umwandlungen/Sitzverlegungen von Gesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten nach Deutschland auf Antrag geprüft und dabei die §§ 190ff. UmwG in europarechtskonformer Auslegung entsprechend angewendet, soweit im Aufnahmeland eine tatsächliche Geschäftstätigkeit ausgeübt wird.

Eine britische Limited könnte sich folglich in eine deutsche GmbH umwandeln, wenn sie die Gründungsvoraussetzungen der GmbH und die §§ 190 ff. UmwG bzw. die einschlägigen Voraussetzungen britischen Rechts erfüllt.

Da keine konkreten gesetzliche Regelungen für die grenzüberschreitende Umwandlung  existieren, bestehen hier erhebliche Unsicherheiten.

Mangels entsprechender Erfahrungswerte mit der grenzüberschreitenden Umwandlung ist daher einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, für die durch britische und deutsche Gesetze auf Basis einer EU-Richtlinie das Verfahren vorgegeben wird, der Vorzug zu geben.

Beide Umwandlungsmaßnahmen sind in der Praxis erprobt, jedoch auch mit nicht unerheblichen Dokumentationsaufwand und entsprechenden Kosten verbunden. Aber nur so lässt sich die mit der Limited erreichte Haftungsbeschränkung auch über einen Brexit hinaus bewahren.

2. Übertragung des Geschäftsbetriebs der Limited

Als Vorsorgemaßnahme gegen den Brexit kommt weiter die Übertragung des Geschäftsbetriebs der Limited auf eine deutsche GmbH in Betracht.

Zunächst führt eine Asset-Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge nicht dazu, dass die neue operativ tätige GmbH auch für die Altschulden der Limited einstehen muss.

Nach einem Brexit wäre die Limited hinsichtlich ihrer Altverbindlichkeiten als Personengesellschaft anzusehen – mit der Folge einer persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter.

Das könnte zwar dadurch vermieden werden, dass die Limited ihren Verwaltungssitz wieder nach England verlegt; erforderlich dafür wäre aber die Aufnahme einer (in der Regel erstmaligen) Geschäftstätigkeit im Vereinigten Königreich.

Eine Sitzverlegung löst außerdem eine Wegzugsbesteuerung nach den §§ 12 Abs. 1, Abs. 3 KStG, 4 g EStG aus.

Außerdem führt die Übertragung des Geschäftsbetriebs regelmäßig zu einer Aufdeckung und Besteuerung der in der Limited gebildeten stillen Reserven.

Eine Vermeidung der Aufdeckung kann bei der Sacheinlage eines Geschäftsbetriebs zwar erreicht werden, wenn der Einbringende statt Geld dafür Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erhält. Allerdings werden die stillen Reserven rückwirkend aufgedeckt und als Einbringungsgewinn versteuert, wenn die Anteile gemäß § 22Abs. 1 S. 1 UmwStG nicht für mindestens sieben Jahre durch die Limited gehalten werden.

Selbst pessimistische Schätzungen gehen nicht davon aus, dass ein Brexit sich noch länger als sieben Jahre hinziehen würde. Dann aber wäre die kalte Umwandlung der Limited in eine Personengesellschaft mit unbeschränkter Außenhaftung der Gesellschafter kaum noch zu vermeiden, wenn gleichzeitig die Haltefrist erfüllt werden soll.

Praktikabel ist eine Übertragung des Geschäftsbetriebs mithin nur für Fälle, in denen die Limited entweder keine stillen Reserven gebildet hat oder keine Altverbindlichkeiten bestehen.

 

IV. Sonderfall: Die Briefkasten-Limited UK & Co. KG

Die meisten englischen Limited, die in Deutschland für eine KG persönlich haften, dürften jedoch lediglich ihren Satzungssitz im Vereinigten Königreich haben, ohne dort über mehr als eine Postanschrift zu verfügen.

Bislang stellt das kein Problem dar, da wegen der Niederlassungsfreiheit sogar eine Verlagerung der gesamten Geschäftstätigkeit nach Deutschland nicht zu einer Änderung des anwendbaren Rechts führt.

Nach einem Brexit wird sich allerdings die Frage stellen, ob eine englische Briefkastengesellschaft, deren einziger Zweck in der Bekleidung einer Komplementärstellung in Deutschland liegt, nicht damit auch ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat – mit der Folge, dass auf sie deutsches Recht anzuwenden wäre und damit ihr Haftungsprivileg entfiele. Die Frage ist zu bejahen.

Eine Auslandsgesellschaft, die im Ausland lediglich ihren Satzungssitz hat, dort aber keinerlei Geschäfte betreibt, verlegt mit der Beteiligung an einer deutschen KG jedoch den Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Aktivität nach Deutschland. Ohne die europarechtlichen Privilegien befindet sich dann dort der Verwaltungssitz, was nach der Sitztheorie dazu führt, dass die Komplementär-Limited ohne Haftungsbeschränkung dasteht.

Über die Briefkasten-Limited selbst wird zwar regelmäßig kein Geschäft abgewickelt, unternehmenstragend ist schließlich die KG. Dennoch besteht Handlungsbedarf; schließlich haftet die Limited für die Verbindlichkeiten der KG.

Diese Haftung lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass sie durch eine andere Komplementärgesellschaft– etwa eine deutsche GmbH – ausgetauscht wird: Für diese Fälle ordnet § 160 HGB eine Nachhaftung des ausscheidenden Gesellschafters für fünf Jahre an.

Auch hier ist deswegen eine grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahme (Formwechsel zu oder Verschmelzung auf eine deutsche GmbH) der sicherste Weg.

 

V. i. S. d. P.:

Rechtsanwalt Jörg Streichert

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