Einleitung: Das BAG hatte am 20.01.2016 (Urt. des BAG, 7 AZR 535/13) zu entscheiden gehabt, ob eine Arbeitnehmerin wirksam gekündigt worden ist, wenn sie als Mitarbeiterin nach dem AÜG an einen Einsatzbetrieb verliehen worden ist, das Verleihunternehmen aber keine Erlaubnis nach dem AÜG besaß und der Verleihvertrag daher unwirksam gewesen sein könnte.
Sachverhalt: Die Arbeitnehmerin arbeitet nach den Vereinbarungen eines Arbeitsvertrages vom 08.07.2005 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Sie war als Vorstandssekretärin beim Vorstandsvorsitzenden H eingesetzt gewesen. Am 28.10.2008 haben die Parteien die nachfolgende Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 08.07.2005 geschlossen:
„Dieser Anstellungsvertrag ist bis zum 31.12.2012 fest geschlossen und verlängert sich automatisch um ein Jahr, wenn er nicht 3 Monate vor Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres gekündigt wird.“ Der Vorgesetzte der Klägerin, H, war von Juli 2004 bis zum September 2006 Aufsichtsratsmitglied der Beklagten sowie von Oktober 2006 bis Mai 2009 zugleich Geschäftsführer der MH GmbH. Die MH GmbH schloss zum 01.08.2009 einen Dienstleistungsvertrag der die nachfolgenden Regelungen beinhaltete:
„Präambel: Frau B ist bei der BMC als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Nachdem der bisherige Arbeitsbereich entfallen ist und damit Verwaltungskapazitäten frei werden, erbringt die BMC zukünftig Büroservice und sonstige Dienstleistungen gegenüber der MH.
§ 1 Vertragsgegenstand, Leistungen: Die BMC erbringt gegenüber der MH Büroservice, Sekretariats-und sonstige Dienstleistungen. Diese Dienstleistungen werden ausschließlich durch Frau B erbracht. § 4 Vertragslaufzeit, Kündigung: Der Vertrag beginnt am 01.08.2009 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. Er kann von beiden Seiten unter Einhaltung einer Frist von 1 Monat zum Monatsende gekündigt werden, erstmals zum 31.12.2009. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Die Beklagte hatte keine wirksame Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Zwischen der Beklagten und der MH gab es keinen Beherrschungsvertrag.
Die Klägerin erbrachte auf Grundlage des vorgenannten Dienstleistungsvertrages vom 01.08.2019 Sekretariatsaufgaben für die MH GmbH. Das Büro der Beklagten war zu einem Teil für die MH GmbH abgetrennt. Die Klägerin war Herrn H als Geschäftsführer der MH GmbH weisungsunterworfen. Die Beklagte stellte der MH GmbH monatlich 6.646,59 € in Rechnung. Weitere Mitarbeiter hatte die MH GmbH nicht. Mit einer E-Mail am 23. November 2011 kündigte die MH GmbH den Dienstleistungsvertrag durch den Geschäftsführer H mit sozialer Auslauffrist zum 31.12.2011.
Wegen der Kündigung des Dienstleistungsvertrages würde die Klägerin zudem zum 31.12.2012 gekündigt. Die Beklagte führte damals eine gerichtliche Auseinandersetzung mit dem damaligen Vorstandsvorsitzenden H. In einem Gespräch mit den Vorstandsmitgliedern Z und Ho soll, was streitig ist, die Klägerin Auskünfte zu H verweigert haben. Auf diese Befragung hin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos mit Kündigung vom 12.12.2011, zugegangen bei der Klägerin am 13.12.2011. Der Insolvenzantrag der MH GmbH war vom AG Stuttgart mangels Masse abwiesen worden. Am 21.12.2011 erhob die Klägerin eine Kündigungsschutzklage unter Hinweis darauf, dass eine fristlose Kündigung unwirksam sei. Ein wichtiger Grund sei nicht gegeben. Die Voraussetzungen einer nicht erlaubten Arbeitnehmerüberlassung lägen nicht vor. Zudem habe sie einem Arbeitgeberwechsel nicht zugestimmt. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis bestanden, nicht mit der MH GmbH.
Urteil des BAG: Das BAG hat der Revision stattgegeben und die Rechtssache zur weiteren Aufklärung an das zuständige LAG zurückverwiesen. Für die Erfolgsaussicht einer Kündigungsschutzklage sei es erforderlich, dass ein Arbeitsverhältnis der Parteien zum Kündigungszeitpunkt (13.12.2011) noch vorlag. Zu dieser Frage gab es bislang kein rechtswirksames Urteil, nachdem die unterlegene Partei Berufung eingelegt hatte. Letztlich konnte damit auch noch nicht geklärt werden, ob die weitere Kündigung zum 31.12.2012 Wirksamkeit erlangte.
Mitgeteilt durch: Rechtsanwalt Dr. jur. Ulrich Walter Stoklossa, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Versicherungsrecht und Familienrecht, Aschaffenburg (06021/585 1270), Marktheidenfeld (09391/916670) und Würzburg (Tel. 0931/406 200 62), www.radrstoklossa.de.
