Die insolvenzrechtliche Überschuldung ist bei der GmbH ein eigenständiger Insolvenzgrund neben der Zahlungsunfähigkeit. Nach § 19 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Bei wirksam qualifiziert nachrangigen Gesellschafterdarlehen sind die Rückzahlungsforderungen unter den Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO bei den Verbindlichkeiten nicht zu berücksichtigen.
Die Prüfung erfolgt zweistufig. Zunächst ist eine Fortbestehens- bzw. Fortführungsprognose zu erstellen. Eine positive Fortführungsprognose liegt vor, wenn die Fortführung für die nächsten 12 Monate überwiegend wahrscheinlich ist. Maßgeblich ist dabei nicht eine optimistische Einschätzung, sondern eine nachvollziehbare und detailliert und fortlaufend angepasste und dokumentierte Unternehmens-, Ertrags- und Liquiditätsplanung. Es muss erkennbar sein, dass die Gesellschaft im Prognosezeitraum ihre fälligen Verbindlichkeiten erfüllen kann und ein tragfähiges Geschäftsmodell besteht.
Die rechnerische Überschuldung muss daher nicht zwingend innerhalb eines kurzen Zeitraums, etwa innerhalb von drei oder sechs Wochen, beseitigt sein. Entscheidend ist, ob die Fortführung für den gesamten Prognosezeitraum von 12 Monaten überwiegend wahrscheinlich ist. Besteht zwar rechnerisch eine Unterdeckung, liegt gleichwohl keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, wenn eine belastbare positive Fortführungsprognose besteht. Fehlt eine solche Prognose oder ist sie nicht ausreichend belegbar, ist eine Überschuldungsbilanz aufzustellen.
In dieser insolvenzrechtlichen Überschuldungsbilanz werden Vermögenswerte und Verbindlichkeiten nicht schematisch aus Handels- oder Steuerbilanz übernommen, sondern nach insolvenzrechtlichen Maßstäben bewertet. Maßgeblich ist, ob das verwertbare Schuldnervermögen die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Die Überschuldungsbilanz ist daher weder Handelsbilanz noch Steuerbilanz.
Handels- und Steuerbilanz verfolgen andere Zwecke. Die Handelsbilanz dient insbesondere der Rechnungslegung, Ausschüttungsbemessung und Gläubigerinformation. Die Steuerbilanz dient der steuerlichen Gewinnermittlung. Beide arbeiten mit eigenen Ansatz- und Bewertungsvorschriften. Für den handelsrechtlichen Jahresabschluss gilt grundsätzlich das Fortführungsprinzip, sodass ohnehin von der Fortführung ausgegangen wird, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.
Für die insolvenzrechtliche Prüfung bedeutet das: Eine Handelsbilanz kann ein wichtiges Warnsignal sein, ersetzt aber nicht den insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus. Ein negatives Eigenkapital in der Handelsbilanz ist nicht automatisch insolvenzrechtliche Überschuldung. Umgekehrt kann eine handelsrechtlich noch unauffällige Bilanz eine Insolvenzreife nicht ausschließen, wenn stille Lasten bestehen, Vermögenswerte nicht realisierbar sind oder die Fortbestehensprognose negativ ausfällt. Die Steuerbilanz ist für die insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung regelmäßig noch weniger aussagekräftig, weil sie fiskalischen Zwecken folgt.
Eine Überschuldungsbilanz muss nicht routinemäßig zu jedem Bilanzstichtag aufgestellt werden. Sie ist aber dann erforderlich, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Insolvenzreife bestehen, etwa bei negativem Eigenkapital, anhaltenden Verlusten, Liquiditätsproblemen, bilanzieller Unterdeckung, gekündigten Kreditlinien, fälligen nicht bedienten Verbindlichkeiten oder sonstigen Krisenanzeichen. Der Geschäftsführer darf in einer solchen Lage nicht den nächsten Jahresabschluss abwarten, sondern muss die wirtschaftliche Lage laufend überwachen und erforderlichenfalls unverzüglich eine insolvenzrechtliche Prüfung veranlassen, um auch eine eigene straf- oder aber zivilrechtliche Inanspruchnahme zu vermeiden.
Von der insolvenzrechtlichen Überschuldung zu unterscheiden ist die bilanzrechtliche Überschuldung. Damit ist regelmäßig gemeint, dass das Eigenkapital in der Handelsbilanz aufgezehrt ist und ein „nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ auszuweisen ist, mithin eine rechnerische Unterdeckung nach handelsrechtlichen Buchwerten. Diese Aussage ist wichtig, aber begrenzt: Sie sagt noch nicht abschließend, ob eine Insolvenzantragspflicht besteht. Dafür kommt es zusätzlich auf die insolvenzrechtliche Bewertung an.
Für den Geschäftsführer einer GmbH ergeben sich in der Krise verschärfte Pflichten. Wird die GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, muss der Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern Insolvenzantrag stellen; bei Zahlungsunfähigkeit spätestens binnen 3 Wochen, bei Überschuldung spätestens binnen 6 Wochen. Diese Fristen dienen nicht dazu, bloß auf eine spätere Verbesserung zu hoffen. Eine positive Fortführungsprognose muss deshalb bereits im Zeitpunkt der Prüfung belegbar sein und darf nicht nur auf vagen Erwartungen, unverbindlichen Finanzierungszusagen oder Hoffnungen auf künftige Gewinne beruhen.
Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung dürfen grundsätzlich keine Zahlungen mehr geleistet werden, es sei denn, sie sind mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar verfasst, was eher selten der Fall ist. Praktisch heißt das: Sobald Krisenanzeichen auftreten, sollte die Geschäftsführung sofort eine Liquiditätsplanung, eine Fortführungsprognose und – bei fehlender positiver Prognose oder ernsthaften Zweifeln – einen insolvenzrechtlichen Überschuldungsstatus erstellen., Handels- und Steuerbilanz sind dabei nur Ausgangsmaterial. Entscheidend ist die insolvenzrechtliche Gesamtbeurteilung aus Vermögensdeckung und Fortführungswahrscheinlichkeit.
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