Der Fall:
In einem Bauvertrag von 1997 verpflichtete der Bauherr in den Vertragsbedingungen den Auftragnehmer, nach Vertragsschluss eine Vertragserfüllungssicherheit i.H.v. 5 % der Auftragssumme zu stellen; damit sollte unter anderem die vertragsgemäße Ausführung gesichert werden. Zusätzlich (!) wurde ein Gewährleistungseinbehalt i.H.v. 2 % vereinbart, der vom Auftragnehmer durch Gewährleistungssicherheit abgelöst werden konnte. Die Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit wurde neben anderen Bedingungen an die vorbehaltlose Abnahme der Schlussrechnung geknüpft. – Wegen eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruches wollte der Bauherr die Gewährleistungssicherheit in Anspruch nehmen; er hatte daher gegen den Bürgen geklagt.
Die Entscheidung:
Nachdem bereits durch das OLG Bamberg die Klage gegen den Bürgen abgewiesen wurde, hat der BGH auch die Revision des Klägers zurückgewiesen. Der Bürge kann sich darauf berufen, dass die von Auftragnehmer und Bauherrn getroffene Sicherungsabrede gemäß § 9 AGB-Gesetz (= § 307 BGB) unwirksam ist und daher der Bauherr die Bürgschaft nicht in Anspruch nehmen darf. Die Sicherungsabrede ist unwirksam, weil sie Vertragserfüllungs- und Gewährleistungssicherheit kumuliert und daher insgesamt zu einer unangemessen hohen Sicherung des Bauherrn in Höhe von 7% führt. Die Abhängigkeit der Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung kann dazu führen, dass der Bauherr diese Sicherheit lange nach Abnahme behält, nämlich bis zur rechtskräftigen Feststellung der Höhe der Werklohnforderung. Da die Vertragserfüllungssicherheit in diesem Fall auch nach Abnahme hervortretende Gewährleistungsansprüche sichert und zusätzlich der Bauherr auf die Gewährleistungssicherheit in Höhe von 2 % zurückgreifen kann, kommt es insgesamt zu einer unangemessen hohen Sicherung in Höhe von 7 %.
(BGH, Urteil vom 1. Okt. 2014 – VII ZR 164/12)