Worum geht es?
Eine häufiger an den forensisch tätigen Fachanwalt für Arbeitsrecht gestellte Frage ist: Müssen Stellen bei öffentlichen Arbeitgebern ausgeschrieben werden?
Hierzu hat das Landesarbeitsgericht Hessen in einer Entscheidung vom 31.01.2017 (Aktenzeichen: 13 Sa 573/16) Stellung genommen. Der öffentliche Arbeitgeber, so führt das Landesarbeitsgericht aus, habe aufgrund seiner Organisationsfreiheit das Recht, zwischen verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenbesetzung zu wählen. Wie er diese Organisationsfreiheit nutze, stehe in seinem pflichtgemäßen Ermessen.
Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes entscheidet selbst, ob er eine Stelle ausschreibt oder nicht. Allerdings liegt die Entscheidung nicht in seinem völligen Belieben, sondern unterliegt pflichtgemäßem Ermessen.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, hierzu ist derzeit eine Revision beim Bundesarbeitsgericht mit dem Aktenzeichen 9 AZR 167/17 anhängig.
Was heißt das genau?
Das Land Hessen regelt das Einstellungsverfahren in seinen Schuldienst durch einen Erlass, in dem es unter anderem heißt, dass Planstellen im Schulbereich vor der Besetzung ausgeschrieben. Allerdings sind hiervon ausgenommen befristete Arbeitsverträge zur Vertretung verhinderter Planstelleninhaber (zB wegen Erkrankung, Elternzeit oder Mutterschutz). Bezüglich dieser Stellen erfolge keine vorherige Ausschreibung, sondern die Schulleiter können die Vergabe eines befristeten Vertrags an eine bestimmte Person unter Angabe bestimmter weiterer Details beantragen.
Der Kläger im o. g. Verfahren begehrt Schadensersatz vom beklagten Land wegen der Nichtaufstockung seines Teilzeitanteils um das Deputat einer offenen Vertretungsstelle, die an einen anderen Bewerber vergeben worden sei. Die Stelle hätte nach seiner Auffassung vorher ausgeschrieben werden müssen.
Das Landesarbeitsgericht sieht keine solche Verpflichtung.
Grundsätzlich komme ein auf Art 33 des Grundgesetzes in Verbindung mit § 280 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gestützter Schadensersatzanspruch eines übergangenen Bewerbers in Betracht, wenn der Arbeitgeber an die Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes bei der Stellenbesetzung gebunden ist. Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst stehe nach Art. 33 des Grundgesetzes bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folge angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Ein Schadensersatzanspruch komme dabei in Betracht, wenn der Anspruch des Bewerbers auf Übertragung der Stelle dadurch verletzt worden ist, dass die Stelle mit jemand anderem besetzt wurde. Für eine Neubescheidung sei nämlich kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist, die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Auf eine „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle bestehe kein Anspruch. Es komme darauf an, ob sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordere eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Dies sei nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber sei. Zudem sei der öffentlich-rechtliche Arbeitgeber aufgrund seiner Organisationsfreiheit befugt, zwischen verschiedenen Möglichkeiten einer Stellenbesetzung zu wählen.
Wie er diese Organisationsfreiheit nutze, stehe in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Ein Art.33 Absatz 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren sei jedoch durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitgeber die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben habe. Dann müsse eine Gleichbehandlung zwischen den Beförderungsbewerbern und anderen Bewerbern erfolgen. Jedoch sei der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, offene Stellen ausschließlich aufgrund von Ausschreibungen und Auswahlverfahren zu besetzen. Er habe im Rahmen der ihm zustehenden Organisationsfreiheit insbesondere das Recht, zwischen Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen zu wählen. Nur soweit es um den beruflichen Aufstieg von Bewerbern mit der Rangordnung nach niedrigeren Besoldungsgruppen gehe (sog Beförderung), sei zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten.
Vorliegend sei aber schon der Anwendungsbereich des Art. 33 GG nicht eröffnet. Geschützt seien dort nur Inhaber oder Bewerber um ein öffentliches Amt. Der Kläger sei hinsichtlich der von dem Land vergebenen befristeten Arbeitsverträge kein "Bewerber" gewesen. Er habe von dem Land die Aufstockung des ihm bereits übertragenen Amts hinsichtlich des Stundenumfangs verlangt.
Unstreitig sei vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags, dessen Teilzeitanteil der Kläger zur Aufstockung seines Teilzeitarbeitsplatzes begehrte, keine Ausschreibung erfolgt. Entgegen der Ansicht des Klägers liege hierin jedoch kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Ausgehend von den oben genannten Grundsätzen sei die Entscheidung des Landes, vor der Vergabe der befristeten Arbeitsverträge zum Zwecke der Vertretung von abwesenden Planstelleninhabern keine Ausschreibung und kein Auswahlverfahren gem. Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen, nicht zu beanstanden. Vorliegend handle es sich nicht um Beförderungsämter. Nicht bei jeder Einstellung sei eine Bestenauslese gem. Art. 33 Abs. 2 GG zu vollziehen. Halte sich vielmehr die Entscheidung des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers, auf eine Ausschreibung und die Durchführung eines Auswahlverfahrens zu verzichten, im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens, so sei sie als Ausdruck seiner Organisationsfreiheit hinzunehmen. So liege es hier.
Vor dem Abschluss von Vertretungsverträgen aufgrund von Abwesenheiten der Stelleninhaber wegen Krankheit, Mutterschutz oder Elternzeit erfolge generell keine Ausschreibung. In solchen Fällen könnten Schulleiter nach Auskunft des Landes Vorschläge für die befristete Besetzung unterbreiten. Dieses Vorgehen halte sich im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens.
Dr. Bert Howald
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Anwaltskanzlei Gaßmann & Seidel, Stuttgart