Die Frage, ob für einen Bandendiebstahl tatsächlich alle Mitglieder der Gruppe an Ort und Stelle auftreten müssen oder ob auch ein reduzierter Täterkreis genügt, beschäftigt immer wieder die Rechtsprechung. Der Diebstahl ist in § 242 StGB geregelt; ergänzend dazu enthält § 243 StGB verschiedene Regelbeispiele, während § 244 StGB mehrere Qualifikationen vorsieht. Zu diesen zählt auch der Bandendiebstahl, für den das Gesetz bestimmt: „Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt.“ Eine solche Bande setzt nach der Rechtsprechung mindestens drei Personen voraus.
Vor diesem Hintergrund stellt sich häufig die Frage, ob diese drei Personen bei der konkreten Tat tatsächlich alle am Tatort erscheinen müssen oder ob das Zusammenwirken zweier Mitglieder ausreicht. Genau mit dieser Problematik hatte sich der Bundesgerichtshof (2 StR 447/23) in seinem Beschluss vom 21. November 2023 zu befassen. Der Angeklagte war bereits zuvor gemeinsam mit anderen Beteiligten wiederholt als Teil einer Diebesbande aktiv gewesen, wobei vor allem Metalle entwendet und weiterverkauft wurden. Bei dem nun zu beurteilenden Geschehen kam es jedoch zu einer Abweichung vom ursprünglichen Tatplan: Einer der Täter trat noch vor Ausführung des Diebstahls die Rückfahrt an, da er eine Entdeckung fürchtete. Der Angeklagte und ein weiterer Mittäter setzten die Unternehmung dennoch fort und drangen in die Büroräume eines Unternehmens ein, um einen unverschlossenen Tresor zu stehlen. Das Landgericht Köln stufte diesen Vorgang als schweren Bandendiebstahl ein.
Der Bundesgerichtshof nahm dies zum Anlass, zunächst klarzustellen, dass eine zuvor gefasste Bandenabrede grundsätzlich genügt, damit auch eine lediglich von zwei Mitgliedern ausgeführte Tat als Bandentat gelten kann. Das dritte Mitglied muss demnach nicht zwingend aktiv in die konkrete Ausführung eingebunden sein. Entscheidend sei jedoch, dass die Tat selbst Ausdruck der bestehenden Bandenvereinbarung bleibt und nicht ausschließlich dem eigenen Interesse der unmittelbar handelnden Täter dient. Im vorliegenden Fall stellte das Gericht fest, dass der Diebstahl von den beiden verbliebenen Beteiligten letztlich nur im eigenen Vorteil ausgeführt wurde. Damit fehlte es an dem erforderlichen Bezug zur Bandenabrede, sodass ein Bandendiebstahl nicht bejaht werden konnte.
