Wann besteht ein Anspruch aus dem Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht?

Von fachanwalt.de-Redaktion, letzte Bearbeitung am: 8. März 2022

Wie der Name schon sagt: Wenn sich eine Handlung oft und über einen längeren Zeitraum wiederholt, erwächst sie in Gewohnheit, falls die Wiederholung im Einverständnis der beteiligten Parteien liegt. Im Fall des betrieblichen Gewohnheitsrechts sind dies Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Grundsätzlich sind Rechte, Pflichten und Aufgaben in Vertragswerken (Arbeits- und Tarifverträgen) geregelt. Das Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht begründet Rechte mit hoher Verbindlichkeit und stellt sie damit auf die gleiche Ebene mit Gesetzen.

Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht – Begriff

Arbeitsrecht (© Zerbor – stock.adobe.com)
Arbeitsrecht (© Zerbor – stock.adobe.com)
Eine gegenseitig akzeptierte Wiederholung
begründet ein sogenanntes „ungeschriebenes Recht“. Die Eigenschaften dieser Wiederholungen sind:

  • Stetigkeit
  • über eine geraume Zeit andauernd
  • allgemein, gleichmäßig
  • widerspruchslos (beteiligte Parteien)

Treffen diese Bestimmungen zu, so begründet sich ein verbindliches Recht, auf das Arbeitgeber / Arbeitnehmer unter „normalen“ Umständen keinen Anspruch haben. Eine konkrete Bestimmung, wie oft die Handlung in welchem Zeitraum zu wiederholen ist, ist nicht vorgesehen.

Dies bedeutet, dass sich Rechte von Arbeitnehmern nicht nur aus Verordnungen, Arbeits- und Tarifverträgen, sonstigen vertraglichen Regelungen ableiten, sondern sich bei Zutreffen der Voraussetzungen auch aus dem Gewohnheitsrecht begründen.

Gewohnheitsrecht konkret

Das Gewohnheitsrecht steht im Gegensatz zum sogenannten Richterrecht. Es hat die Beifügung „ungeschriebenes Recht“, die darauf hinweist, dass es nicht schriftlich fixiert ist. Während das Richterrecht auf förmlich beschlossenen und niedergeschriebenen Gesetzen basiert, ist die Grundlage des Gewohnheitsrechts eine von beiden Seiten akzeptierte Wiederholung.

Es steht im selben Rang wie das durch Gesetze fixierte Recht, wenn dem nicht von Gesetzes wegen eine ausdrückliche schriftliche Regelung entgegensteht und das Gewohnheitsrecht nicht gegen geltendes Recht verstößt.

Beispiele zum Gewohnheitsrecht und betrieblicher Übung

Im Folgenden finden Sie im Überblick Beispiele zu Gewohnheitsrecht und betrieblicher Übung:

  • Gratifikationen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld)
  • Essensgeld
  • Fahrtenersatz, -zuschuss
  • Aus- und Weiterbildungen
  • Firmenparkplatz
  • private Nutzung von Firmeneigentum (bspw. Internet)
  • zusätzliche arbeitsfreie Tage (Weihnachten, Silvester, Rosenmontag, ...)
  • bezahlte Pausen
  • Zuwendungen für langjährige Firmenzugehörigkeit (Jubiläumsgeld)
  • für Beschäftigte vorteilhaftere Auslegung von Tarifverträgen

Gewohnheitsrecht und Gleichbehandlungsgrundsatz

Beschäftigte im gleichen Unternehmen, in ähnlichen, vergleichbaren Situationen haben auch hinsichtlich des Gewohnheitsrechtes Anspruch auf Gleichbehandlung. Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:

  • Idee (© pathdoc – stock.adobe.com)
    Idee (© pathdoc – stock.adobe.com)
    Nicht alle Arbeitnehmer profitieren von einer Leistung, z. B. einer Vergütung.
  • Die Situation, das betriebliche Umfeld lässt sich vergleichen.
  • Es liegen keine sachlichen Gründe für die Bevorzugung einer Personengruppe vor.

Falls diese Punkte zutreffen, ist der Anspruch nach dem Gewohnheitsrecht auch einklagbar.

Fragen und Antworten

Im Folgenden finden Sie typische Fragen und Antworten zum Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht:

Ist die betriebliche Übung mit dem Gewohnheitsrecht gleichzusetzen?

Ein Arbeitgeber, der sich über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos und widerspruchsfrei gleich verhält, vermittelt dem Arbeitnehmer den Eindruck, dass dies auch in Zukunft so geschehen wird. Das kann einen künftigen Anspruch ableiten (§ 151 BGB) und den Arbeitsvertrag ändern. Beispiele:

  • Urlaubsgeld
  • Weihnachtsgeld
  • Pausenregelungen
  • Umgang mit Krankmeldungen
  • Arbeitszeiten

Betriebliche Übung - Beispiele

Im Folgenden finden Sie Beispiele zur betrieblichen Übung im Arbeitsrecht:

  • Im Beispiel von Weihnachts- und Urlaubsgeld entsteht ein Gewohnheitsrecht, wenn die Zahlung freiwillig und vorbehaltlos in mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren erfolgt ist (LAG Hamm. Az. 8 Sa 1099/11). Kein Gewohnheitsrecht ist begründet, wenn die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe erfolgt sind (BAG Az. 10 AZR 516/19).
  • Im Falle von Arbeitszeiten (Schichtarbeit) entsteht nicht zwingend ein Gewohnheitsrecht, wenn der Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum immer zur gleichen Schicht (inkl. Schichtzulage) eingeteilt war. Dazu müsste der eindeutige Wille des Arbeitgebers erkennbar sein, den Arbeitnehmer nur noch während der Nacht einzuteilen (LAG Hessen, Az. 9 Sa 1325/98).
  • Die Regelung der Pausenzeiten kann, wenn sie von der arbeits- oder tarifvertraglichen Regelung abweicht, in Gewohnheitsrecht erwachsen. Bestimmend dafür ist die Branche, Größe und Art des Betriebes. Zum Beispiel kann ein Produktionsbetrieb die Pausen so gestalten, dass die Produktion ohne Unterbrechung weiterläuft.
  • Krankschreibung (© Stockfotos-MG – stock.adobe.com)
    Krankschreibung (© Stockfotos-MG – stock.adobe.com)
    Ein Arbeitgeber kann den Umgang mit Krankmeldungen nach seinen Bedürfnissen gestalten. Der Gesetzgeber sieht eine 3-Tage-Frist für die Krankmeldung vor. Der Arbeitgeber kann diese Frist verkürzen (1 Tag). Über längere Zeit (widerspruchslos) praktiziert, entsteht daraus ein Gewohnheitsrecht.
  • Der Dienstort ist dem Weisungsrecht des Arbeitgebers ebenso zuzuordnen wie die Tätigkeit. Arbeitnehmer haben, auch wenn sie lange Zeit am gleichen Dienstort ähnliche Tätigkeiten verrichten, keinen Anspruch darauf, dass es so bleibt. Der Arbeitgeber kann nach vorliegenden Qualifikationen und gesundheitlicher / körperlicher Eignung eine Änderung anordnen.

Konkret bedeutet die betriebliche Übung, dass ursprünglich freiwillige Leistungen nicht einfach seitens des Arbeitgebers zu beenden sind, sondern künftig auch verpflichtend zu leisten sind. Zu beachten ist in all den Fällen der Grundsatz der Gleichbehandlung.

Kann ein Arbeitgeber das Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht verhindern?

In manchen Fällen ist es nicht im Sinne des Arbeitgebers, dass eine temporäre freiwillige Leistung zum Gewohnheitsrecht „mutiert“. Um das auszuschließen hat er folgende Möglichkeiten:

  • Ausschluss des Freiwilligkeitsvorbehalts im Arbeitsvertrag. Darin erklärt der Arbeitgeber, dass die Leistung zwar freiwillig erbracht wird, aber keinen rechtlichen Anspruch begründet. Beispiel: „Diese Leistung begründet keinen zukünftigen Rechtsanspruch“.
  • Einvernehmliche Aufhebung: Wenn beide Seiten zustimmen, ist es möglich, die freiwillige Leistung temporär einzustellen, zu verändern oder ganz aufzuheben. Eine einseitige Nichtigkeitserklärung der betrieblichen Übung ist nicht möglich.
  • Änderungskündigung: Der Arbeitgeber bietet die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen an.

Welche Maßnahmen sind nicht geeignet, um die betriebliche Übung zu verhindern?

  • Anfechtung einer Willenserklärung wegen eines Irrtums nach § 119 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch: Ein Gewohnheitsrecht / betriebliche Übung setzt keine Willenserklärung voraus. Lediglich das Verhalten des Arbeitgebers begründet den rechtlichen Anspruch. Erweckt die freiwillige Leistung das Gefühl der Verlässlichkeit bei den Empfängern, so können sie sich auf die betriebliche Übung berufen. Ausnahme: Der Arbeitgeber hat die freiwillige Leistung irrtümlich erbracht, da er der Meinung war, sie stünde aufgrund eines Arbeits- oder Tarifvertrages zu.
  • Aufhebung durch Betriebsvereinbarung: Eine solche kann das Gewohnheitsrecht nicht rückgängig machen, da die freiwillige Leistung dem Einzelvertrag zurechenbar ist.
  • Setzen auf Zeit: Das Aussetzen einer betrieblichen Übung auf Zeit und die Hoffnung, dass sich niemand beschwert, um in diesem Fall eine gegenläufige betriebliche Übung zu installieren (BAG vom 18. März 2009. Az. 10 AZR 281/08).
  • Doppelte Schriftformklausel: Ein Passus im Arbeitsvertrag in der oder einer ähnlichen Form wie „Vertragsänderungen oder Ergänzungen bedürfen der Schriftform, ebenso wie die Aufhebung dieser Klausel“, sollte regeln, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen nur durch Verschriftlichung im Arbeitsvertrag erfolgen kann. Die Gerichte sehen das anders und erklären solche doppelten Schriftformklauseln als unwirksam (BAG Urteil vom 20. Mai 2008, Az. 9 AZR 382/07).

Haben neu eintretende Mitarbeiter Anspruch auf die Leistungen aus einer betrieblichen Übung?

Im Gesetzestext zu §§ 133, 157 BGB ist geregelt, dass neu eintretende Mitarbeiter grundsätzlichen Anspruch auf die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden betrieblichen Übungen haben. Ein Ausschluss wäre nur dann möglich, wenn dieser als sachlich gerechtfertigt erscheint.

Zusammenfassung und Fazit

Gewohnheitsrechte bedürfen der beiderseitigen Akzeptanz (Arbeitnehmer / Arbeitgeber). Wenn der Arbeitgeber freiwillige Leistungen über einen längeren Zeitraum zugesteht – der Gesetzgeber spricht von 3 Jahren – dann gilt dies künftig als betriebliche Übung und ist als Gewohnheitsrecht dem Richterrecht gleichgestellt. Eine Änderung oder Aufhebung ist dann nur unter bestimmten Umständen möglich. Dieses Recht entsteht also nicht durch Gesetzestexte, sondern beruht auf Stetigkeit und langjährige Übung sowie der Überzeugung der Personen, dass ihr Handeln rechtmäßig ist.

Fachanwalt.de-Tipp: Ein Gewohnheitsrecht ist, wenn in Verbindlichkeit erwachsen, den Gesetzen (Richterrecht) gleichgestellt und demnach auch einklagbar. Um damit erfolgreich zu sein, ist ein lückenloser Nachweis der freiwilligen Leistung über den Zeitraum von 3 Jahren erforderlich. Als neuer Arbeitnehmer treten Sie in die bestehenden Gewohnheitsrechte ohne „Wartezeit“ ein. Es macht also durchaus Sinn, sich bei einem Jobwechsel über die vorliegenden Verhältnisse im Betrieb zu informieren.



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