Mindestlohn in der Gastronomie: Was sieht die gesetzliche Regelung vor?

Von fachanwalt.de-Redaktion, letzte Aktualisierung am: 17. September 2021

Das Mindestlohngesetz regelt die Vergütung von Arbeitsstunden und gibt eine verbindliche unterste Grenze an. Dies betrifft den Mindestlohn in der Gastronomie gleichermaßen. Dort sind jedoch die Arbeitsverhältnisse etwas komplexer, da sie sich an den Öffnungszeiten orientieren. Da die Regelungen des Mindestlohngesetzes branchenübergreifend wirken, sind Skalierungseffekte (Lieferkette) nicht auszuschließen, was insgesamt wieder auf die Angebotspreise wirken könnte. Sensible Themen im MiLoG sind Saisonarbeitskräfte und die Aufzeichnungspflicht.

Gesetzliche Grundlagen

Mindestlohn in der Gastronomie (© Wolfilser – stock.adobe.com)
Mindestlohn in der Gastronomie (© Wolfilser – stock.adobe.com)
Das Mindestlohngesetz (MiLoG) wurde am 1.1.2015 mit der Absicht den gesetzlichen Mindestlohn für alle ArbeitnehmerInnen zu regeln, eingeführt. Stundenlohnregelungen in Tarifverträgen sind ab dem Zeitpunkt obsolet, es sei denn in ihnen wird ein höherer Stundenlohn vereinbart als im Gesetz vorgegeben. Das Gesetz legt fest, dass die Mindestlohnkommission alle zwei Jahre zusammentritt, um den Mindestlohn für die folgenden zwei Jahre zu regeln und zu beschließen.

Am 28.10.2020 erfolgte der Beschluss der dritten Mindestlohnanpassungsverordnung, die nun den Mindestlohn bis ins Jahr 2022 in 4 Stufen regelt (jeweils Bruttobeträge):

  • ab 01.01.2021: € 9,50
  • ab 01.07.2021: € 9,60
  • ab 01.02.2022: € 9,82
  • ab 01.07.2022: € 10,45

Begründet wird dies mit der Tarifentwicklung. Die Tarifkommission nimmt bei der Festlegung so weit als möglich Rücksicht auf die wirtschaftliche schwierige Situation (Corona Pandemie) und legt Bedacht darauf, dass die Lohnkostensteigerungen durch die vierstufige Erhöhung tragfähig verteilt sind.

Wer ist von der Mindestlohnregelung ausgenommen

Grundsätzlich gilt das Gesetz für alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (§ 20 MiLoG). Von der Anwendung ausgenommen sind:

  • aufgrund …
    • einer schulrechtlichen Bestimmung
    • einer Ausbildungsordnung
    • einer hochschulrechtlichen Bestimmung
    • im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie.
  • Zeiten während eines Praktikums zur Orientierung (Berufsausbildung, Aufnahme eines Studiums), bis zu drei Monaten.
  • Berufsausbildung (© industrieblick – stock.adobe.com)
    Berufsausbildung (© industrieblick – stock.adobe.com)
    Zeiten während Praktika, begleitend zu Berufs- oder Hochschulausbildung (wenn nicht bereits zuvor ein Praktikumsverhältnis mit demselben Praktikanten bestand).
  • Zeiten während Praktika zur Einstiegsqualifizierung nach § 54a SGB III oder zur Berufsausbildungsvorbereitung nach §§ 68, 69, 70 des Berufsausbildungsgesetzes.
  • Im § 2 Abs. 1 und 2 Jugendarbeitsschutzgesetz bezeichnete Personen ohne abgeschlossene Berufsausbildung.
  • Vergütung von ehrenamtlich tätigen Personen und jenen Personen, die zu eigenen Berufsausbildung beschäftigt sind.
  • Bei Langzeitarbeitslosen nach § 18 Abs. 1 SGB III ist die Anwendung des Mindestlohns in den ersten 6 Monaten ihrer Beschäftigung nicht zwingend vorgeschrieben.
  • , die weniger als 70 Tage im Betrieb beschäftigt sind und die nicht arbeiten, um damit den Lebensunterhalt zu sichern (€ 450 – Jobs).
Fachanwalt.de-Tipp: Für die Abgrenzung, ob ein Praktikums- oder ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist nicht die Überschrift auf der Vereinbarung ausschlaggebend. Zu bewerten ist, ob bei der Beschäftigung der Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungsgewinn im Fokus steht oder die Arbeitsleistung als solche den Mittelpunkt des Verhältnisses bildet. Im letzteren Fall ist Vergütung nach dem Mindestlohngesetz zu zahlen, auch wenn das Arbeitsverhältnis den Titel „Praktikum“ trägt.

Regelung der Aufzeichnungspflicht

Eine wichtige Grundlage für die Berechnung des gesetzlichen Arbeitslohnes ist die Aufzeichnung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden (§ 17 MiLoG). Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit festzuhalten. Laut Gesetz muss diese Aufzeichnung innerhalb von sieben Tagen erfolgen, die Unterlagen sind mindestens zwei Jahre (ab dem Zeitpunkt der Aufzeichnung) aufzubewahren.

Dienstpläne gelten nicht als geeignetes Instrument, um der Aufzeichnungspflicht nachzukommen, im Regelfall kann der Arbeitgeber frei über die Form der Dokumentation entscheiden (elektronisch, Papierform).

Die Aufzeichnungen beinhalten ebenfalls Zeiträume, in denen durch Tarifverträge stundenbezogene Zuschläge geregelt sind.

Mindestlohn in der Gastronomie - Ausnahmen von der Aufzeichnungspflicht

Die Pflicht zur Aufzeichnung kann entfallen (ist entbehrlich):

  • Für ArbeitnehmerInnen mit einem verstetigten Bruttogehalt von mehr als € 2985,--.
  • Für Arbeitnehmer, deren regelmäßiges verstetigtes Einkommen € 2000,-- (brutto) übersteigt und dieses vom Arbeitgeber in den letzten 12 Monaten ausbezahlt wurde.
  • Für Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers, wenn sie lediglich im Rahmen familienhafter Bindung tätig sind. Wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist, dann ist die verwandtschaftliche Beziehung zum vertretungsberechtigten Organ der juristischen Person ausschlaggebend. Da in diesen Fällen die Abgrenzungskriterien eher schwammig sind, sollte eine Statusfeststellung durch die Deutsche Rentenversicherung erfolgen.

Höhe des Mindestlohns, Berechnung

 Berechung des Stundenlohns (© PheelingsMedia – stock.adobe.com)
Berechung des Stundenlohns (© PheelingsMedia – stock.adobe.com)
Der Mindestlohn regelt grundsätzlich die Untergrenze des Stundenlohns, die ein Arbeitgeber einzuhalten hat. Für alle ArbeitnehmerInnen, deren Bezahlung rein nach Stunden erfolgt, eine klare Sache.

Wenn jedoch ein Teil des Lohns aus variablen Vergütungsbestandteilen besteht (Provisionen, leistungsabhängige Vergütung), dann ist das einfache Stundenmodell nicht mehr anwendbar. Es kann in bestimmten Konstellationen sogar sein, dass der rechnerische Stundenlohn zwar unter der gesetzlichen Grenze liegt, durch Anrechnung zusätzlicher Gehaltsbestandteile jedoch wieder die vorgeschriebene Höhe erreicht.

Gehaltsbestandteile, die dem Stundenlohn zuzurechnen sind

Hier ein Überblick über die Gehaltsbestandteile, die dem Stundenlohn zuzurechnen sind:

  • Sonn- und Feiertagszuschläge
  • Überstundenzuschläge (nach tatsächlicher Leistung)
  • Umsatzbeteiligungen, Provisionen (vertraglich vereinbart)
  • Leistungsprämie, Akkord
  • Gefahren- und Schichtzulagen
  • Nachtzuschläge, wenn sie nicht durch das Arbeitszeitgesetz vorgeschrieben sind
  • Unterkunft von Saisonarbeitern.

Gehaltsbestandteile, die bei der Anrechnung keine Berücksichtigung finden dürfen

In aller Regel sind dies Zahlungen, die nicht unmittelbar mit einer Gegenleistung verbunden sind (Arbeitsstunde gegen Geld):

  • Widerrufliche Zahlungen wie Gratifikationen oder ein nicht verstetigtes (vertraglich vereinbart) Weihnachtsgeld.
  • Prämien, die unabhängig von der Arbeitsleistung anfallen (Jubiläumsgelder, zusätzliche Sozialleistungen, …).
  • Vermögenswirksame Leistungen (Arbeitnehmersparzulagen, Zahlungen in Pensionsfonds, …).
  • Aufwandsentschädigungen (bspw. Wege- und Kleidergeld).
  • Sachleistungen (Essenausgaben, Firmentelefon zur Privatnutzung, …)
  • Gehalt (© garteneidechse – stock.adobe.com)
    Gehalt (© garteneidechse – stock.adobe.com)
    Trinkgeld (keine Leistung des Arbeitgebers).

Fragen und Antworten

Im Folgenden finden sich einige typische Fragestellungen und Antworten im Kontext zu der Thematik:

  • Gilt der Mindestlohn auch während des Bereitschaftsdienstes?
    • Wenn während eines solchen Dienstes die Anwesenheit am Arbeitsplatz gefordert ist, dann findet das Mindestlohngesetz Anwendung.
  • Muss der Arbeitgeber für Zeiten der Rufbereitschaft den Mindestlohn zahlen?
    • Rufbereitschaft ist in aller Regel nicht mit Anwesenheitspflicht am Arbeitsplatz verbunden. Deshalb unterliegen diese Zeiten nicht dem Mindestlohngesetz.
  • Wird das Weihnachtsgeld auf den Stundenlohn angerechnet?
    • Um das festzustellen, ist zu prüfen, ob es im Arbeitsvertrag eine Vereinbarung zum Weihnachtsgeld als Gehaltsbestandteil gibt. In dem Fall ist eine Anrechnung möglich. Ist es jedoch eine widerrufliche Leistung (bspw. vom Umsatz abhängig), dann ist es zur Berechnung des Mindestlohnes nicht heranzuziehen.
  • Kann der Arbeitgeber Kosten für Arbeitskleidung, Werkzeuge, Utensilien abziehen?
    • Abzüge für Arbeitskleidung oder andere Utensilien, die für die Arbeit benötigt werden, sind unzulässig, wenn dadurch der Mindestlohn unterschritten wird.
  • Kann der Arbeitgeber das Trinkgeld auf den Mindestlohn anrechnen?
    • Es ist nicht zulässig, das Trinkgeld als relevanten Bestandteil für die Berechnung des Mindestlohns einzubeziehen.
  • Gilt der Mindestlohn auch für Saisonarbeiter in der Gastronomie?
    • Da diese in einem Arbeitsverhältnis stehen, auch wenn es nur ein zeitlich begrenztes ist, haben derart Beschäftigte Anspruch auf den Mindestlohn. In den meisten Fällen sind diese Arbeitsverhältnisse, die an einem definierten Datum enden, beitrags- und sozialversicherungsfrei. Der Lohn ist daher brutto auszuzahlen.
  • Gilt der Mindestlohn auch für sogenannte „Mietköche“`?
    • Bei personellen Engpässen kann es vorkommen, dass kurzfristig Ersatzpersonal engagiert wird. Die Bezeichnung Mietköche ist irreführend, denn sie vermittelt eine Art von selbstständiger Tätigkeit. Selbst wenn ein darüber errichteter Vertrag das Verhältnis mit „selbstständig“ beschreibt, ist eine persönliche Abhängigkeit zum Auftraggeber und Weisungsgebundenheit ausschlaggebend. Auch das Fehlen eigener Betriebsstätten weist auf eine „Scheinselbstständigkeit“ hin. Die gesetzlichen Vorgaben zum Mindestlohn sind einzuhalten.
  • Gilt der Mindestlohn auch für Ausländer?
    • Beschäftigte mit ausländischer Staatsangehörigkeit haben ebenso Anspruch auf den Mindestlohn, wenn sie in Deutschland arbeiten. Das ist unabhängig davon, ob sie bei einem ausländischem oder inländischem Unternehmen angestellt sind. Diese Konstruktion kommt bei sogenannten „Grenzgängern“ immer wieder vor.
  • Gilt der Mindestlohn auch in sogenannten „Integrationshotels“?
    • Ja, denn er gilt für alle ArbeitnehmerInnen, unabhängig ihres körperlichen, geistigen Zustands. Ausschlaggebend ist die Beschäftigung bei einem gewerblich tätigen Arbeitgeber.
  • Erhalten Aushilfen ihren Lohn brutto oder netto?
    • Wenn keine Sozialversicherungspflicht besteht oder Arbeitnehmer sozialversicherungsfrei beschäftigt sind, erhalten sie den gesetzlich geregelten Mindestlohn als Brutto-Stundenlohn (ohne Abzüge). Für den Arbeitgeber kann es bedeuten, dass zusätzlich rund 30 % an die Minijob-Zentrale zu leisten sind. Als Minijobber ist jemand einzustufen, wenn die € 450,-- Grenze nicht überschritten wird.
  • Gilt das Mindestlohngesetz auch während der Nachtstunden und an Sonn- und Feiertagen?
    • Das MiLoG sieht dafür keine Zuschläge vor. Hier gelten die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes und geltender Tarifverträge.
  • Kann der Mindestlohn aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unterschritten werden?
    • Nein. Das MiLoG regelt im § 3 die Unabdingbarkeit des Mindestlohns und schließt damit die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen aus. Ein Verzicht des Arbeitnehmers ist nur durch einen gerichtlichen Vergleich möglich.

Mindestlohn in der Gastronomie – wie erfolgt die Kontrolle

Zuständig ist die Zollverwaltung und dort die Abteilung „Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)“. Diese Abteilung überprüft neben dem Mindestlohn auch die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeiten und die Aufzeichnungen, die als Nachweis dafür erforderlich sind (Dokumentationen zum Arbeitszeitkonto und mehr).

Die Befugnisse sind weitreichend. Es ist ihnen erlaubt, Geschäftsräume und Grundstücke zu betreten und Personen zu befragen, auch wenn diese nicht im Mittelpunkt der Kontrolle / Ermittlung stehen. Sie ist befugt, vom Arbeitgeber Unterlagen einzufordern:

  • Zoll (© Alterfalter – stock.adobe.com)
    Zoll (© Alterfalter – stock.adobe.com)
    Arbeitsverträge
  • Arbeitsnachweise
  • Lohnabrechnungen
  • Nachweise darüber, dass diese Lohnzahlungen erfolgt sind.
  • Alle schriftlichen Vereinbarungen zum Arbeitszeitkonto, falls ein solches geführt wird.

Ein Hauptaugenmerk der FKS richtet sich auch auf die Vermeidung von Sozialbetrug (illegale Beschäftigung von Ausländern, Scheinselbstständigkeiten, etc.). Deshalb sind sie zur Einsichtnahme ermächtigt:

  • Korrekte Meldungen an die Sozialversicherungen (Sofortmeldung).
  • Vorlage von Ausweisen.
  • Aufenthaltstitel (Visum, Arbeitsgenehmigungen), wenn es sich um Nicht-EU-Bürger handelt.
  • Entsprechende Verträge mit Subunternehmern.
Fachanwalt.de-Tipp: Unternehmer, die der Meinung sind, sie könnten sich der gesetzlich geforderten Mitwirkungspflicht entziehen oder sie verweigern, könnten eine böse Überraschung erleben. Diese Tatbestände sind mit einem Bußgeld bis zu € 30.000,-- bedroht. Die günstigere Lösung ist es, einen Fachanwalt für Arbeitsrecht zu beauftragen, wenn es bei einer Überprüfung Beanstandungen gegeben hat.

Bußgeldvorschriften bei Übertretungen nach dem Mindestlohngesetz

Der Bußgeldkatalog ist dem § 21 MiLoG zu entnehmen:

  • Ordnungswidrige Handlungen (fahrlässig, vorsätzlich) nach § 21 Abs. 1 MiLoG
    • Verwehrung oder Verweigerung der Mitarbeit bei einer Prüfung nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz.
    • Verwehrung des Betretens der Geschäftsräume / Grundstücke.
    • Unvollständige, unrichtige Datenerfassung entgegen der Vorschrift, nicht rechtzeitige Übermittlung.
    • Nicht rechtzeitige oder unvollständige Anmeldung.
    • Fehler bei der Änderungsmeldung (unvollständig, nicht richtig).
    • Verletzung der Regeln zur Aufbewahrungspflicht.
    • Unvollständige Bezahlung des Arbeitsentgelts.
  • Ordnungswidrige Handlungen nach § 21 Abs. 2 MiLoG
    • Beauftragung eines anderen Unternehmens mit Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang, von dem bekannt ist, dass er das geregelte Gehalt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder er Nachunternehmer einsetzt, denen der gleiche Vorwurf zu machen ist.

Die Ordnungswidrigkeiten sind, abhängig von der Schwere und ob fahrlässig oder vorsätzlich begangen, mit Geldbußen bis zu € 500.000,-- bedroht.

Neben der Geldbuße kann der Unternehmer zusätzlich von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden, solange die Wiederherstellung seiner Zuverlässigkeit nicht als gegeben erscheint. Diese Regelung ist dann möglich, wenn die Geldbuße € 2.500,-- übersteigt (§ 20 Abs. 1 MiLoG).

Fazit und Zusammenfassung

Fazit (© pathdoc – stock.adobe.com)
Fazit (© pathdoc – stock.adobe.com)
Seit das MiLoG 2015 in Kraft ist, kommt es laufend zu kontroversiellen Diskussionen. Der DEHOGA (Deutscher Hotel- und Gaststättenverband) kritisiert es als riskantes arbeitsmarktpolitisches Experiment, weil staatliche Lohnfestsetzungen nie den Marktgegebenheiten Rechnung tragen können. Es sei zu befürchten, dass der „Jobmotor Gastronomie“ durch Einschränkungen der Tarifautonomie stark ins Stottern kommt, so die Aussagen. Die meisten Befürchtungen liegen darin, dass der Verwaltungsaufwand (Arbeitszeiterfassung) zusätzliche Ressourcen bindet. Gleichzeitig ist die Beschränkung der Anzahl der täglichen Arbeitszeit (10 Stunden) in der Gastronomie und Hotellerie kaum realistisch.

Auf der anderen Seite gibt es eine Menge Argumente dafür, die sich vor allem darin begründen, dass Menschen von ihrer Arbeit leben können müssen und mit dem Mindestlohn zumindest das Existenzminimum abgesichert ist. Er ist ebenfalls ein Instrument, um Lohndumping aus Billiglohnländern zu unterbinden. Der Staat sollte eine Entlastung erfahren (bspw. keine Hartz IV-Aufstockung).




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